預(yù)約是相對(duì)本約觀點(diǎn)而言，依據(jù)預(yù)定而訂立的條約便是本約。預(yù)定和本約在理論上輕易區(qū)別，但在實(shí)踐中不容易判別。是不是擁有未來(lái)訂立合同（“締約”）的意思表示是預(yù)約與本約區(qū)分的決定因素今朝大致有三種裁判思緒，上海建筑工程律師就來(lái)為您講解一下有關(guān)的情況。

　　一是內(nèi)容抉擇觀念，覺得假如涉案條約中已包括有本約的首要內(nèi)容或需要條目，應(yīng)認(rèn)定為本約或視為本約。二是意義抉擇觀念，覺得應(yīng)該充沛恭敬當(dāng)事人的意思表示，如果當(dāng)事人存在明確的將來(lái)訂立本約的意思，如明確約定相關(guān)事項(xiàng)需要繼續(xù)磋商或需要將來(lái)簽訂新的合同等相關(guān)條款，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，也應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約。

　　三是折中觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)結(jié)合合同內(nèi)容與當(dāng)事人意思綜合判斷。司法實(shí)踐中，以中標(biāo)通知書具有承諾性質(zhì)為由認(rèn)定本約成立的判例，體現(xiàn)了內(nèi)容決定的觀點(diǎn)。裁判思路的區(qū)別反映出法官對(duì)于尊重意思自治與維護(hù)交易安全等價(jià)值的權(quán)衡。

　　法律實(shí)踐中，常有裁判觀念覺得:中標(biāo)關(guān)照為許諾，并包含了設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工條約的基礎(chǔ)因素,應(yīng)認(rèn)定條約條約成立（如無(wú)錫市世達(dá)設(shè)置裝備擺設(shè)無(wú)限公司與無(wú)錫市百田修筑設(shè)想征詢無(wú)限義務(wù)公司設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工條約糾紛案（2013蘇民申字第604號(hào)）；江蘇華強(qiáng)房地產(chǎn)開辟無(wú)限公司與南通四建集團(tuán)無(wú)限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2013蘇民終字第0010號(hào)）。

　　但是，要約承諾并不是合同成立的唯一規(guī)則，還包括要約承諾方式訂立合同的變化形式，如交叉要約、意思實(shí)現(xiàn)；要約承諾模式以外的合同訂立模式，如書面訂立、拍賣模式。這些規(guī)則不能完全套用要約承諾模式。

　　法令行動(dòng)以其是不是需求具有特定方式，可區(qū)分為要式行動(dòng)與不要式行動(dòng)，書面訂立屬于要式條約。所謂要式合同是指必需根據(jù)法令劃定的方式或當(dāng)事人請(qǐng)求的方式而成立的條約（拜見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011年，第60頁(yè)）。《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。作為要式合同，無(wú)論是否經(jīng)過(guò)招投標(biāo)，建設(shè)工程合同的成立都應(yīng)在要式合同成立的規(guī)則下進(jìn)行探討。

　　孫超法官進(jìn)一步提出“以真意探尋為主、以內(nèi)容審查為輔”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。具體來(lái)說(shuō)，先審查合同中是否包含將來(lái)另行簽訂本約的條款，如果不明確包含這種條款，則應(yīng)當(dāng)綜合審查合同全部?jī)?nèi)容及當(dāng)事人履行情況決定。筆者認(rèn)同這種觀點(diǎn)。

　　雖然通說(shuō)認(rèn)為預(yù)約與本約不好區(qū)分時(shí)應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定為本約，但是區(qū)分預(yù)約和本約應(yīng)通過(guò)探求當(dāng)事人的真意來(lái)認(rèn)定。如果能夠確定真意，就不需要再“內(nèi)容審查為輔”。如孫超法官所述：“當(dāng)事人尚未打算受到約束時(shí)不存在預(yù)約；但在當(dāng)事人已意圖受到最終約束時(shí)，也不存在預(yù)約，決定性的劃分標(biāo)準(zhǔn)就是約束意思”。

　　最高院有兩次司法解釋涉及預(yù)約制度，筆者認(rèn)為都是采用這種思路。《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)）第2規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”

　　從該條款可以看出，確定是否為預(yù)約合同，除了“訂購(gòu)書”等合同名稱外，“約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同”的意思表示才是“預(yù)約”成立的決定因素。因此，預(yù)約的標(biāo)的必須是在一定期限內(nèi)簽訂本約，履行預(yù)約合同的結(jié)果就是訂立本約（參見最高人民法院民事審判第二庭編：《關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第54頁(yè)）。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同司糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2003〕7號(hào)）第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”

　　上海建筑工程律師認(rèn)為，雖然該條被認(rèn)為最高院僅是確立“以本約為原則”的立場(chǎng)，但是從該條款可以看出，認(rèn)定不存在預(yù)約的理由是出賣人收受購(gòu)房款，這表明雙方已經(jīng)沒有受預(yù)約合同約束的意思，沒有進(jìn)一步簽訂本約的計(jì)劃了，而不僅是因?yàn)榫邆浔炯s的主要內(nèi)容。