上海知名刑事大律師  1、什么是賣淫嫖娼

　　賣淫嫖娼雖然是一個法律概念，卻沒有明確的法律解釋。對于何為賣淫嫖娼比較權威的解釋出自2003年公安部《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》（以下簡稱批復），該批復指出：賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或通行之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。

　　通過這一解釋可以把賣淫嫖娼提煉為三個關鍵詞：不特定對象+金錢（財物）媒介+發生性行為。不特定對象可以把包養行為排除在賣淫嫖娼的范疇，因為包養者和被包養人是相互特定關系人。很多讀者不理解何為不特定，通俗一點的解釋就是對性行為的對象沒有選擇或者很少設置附件條件，不管是張三、李四還是王五，只要按照約定支付對價，賣淫女都同意與其發生性關系，這就是所謂的不特定。在包養關系中，雙方通常都是基于一定感情（包括純潔或不純潔）而建立起來的，盡管伴隨著金錢給付，但是由于不符合不特定的要件，因而也不是賣淫嫖娼。賣淫嫖娼的不特定主體這一特征，決定了賣淫嫖娼存在傳播性病的極大風險，因而存在巨大的社會隱患，這也是法律打擊賣淫嫖娼的初衷之一。包養關系因為相對確定性，也就不存在或者很小可能傳播性病，這也是不把包養作為打擊對象的重要理由。

　　金錢媒介是賣淫嫖娼區別與約炮、一夜情的重要標志。大家經常會看到這樣的新聞，說某女子被渣男騙炮后報復，短期內與大量男性發生性關系。此時該女子涉嫌傳播性病罪，其行為并非賣淫，就是因為不存在金錢對價。可能有的小伙伴會問，約炮、一夜情前為了討女方歡喜而給禮物，甚至發紅包的行為是不是金錢媒介？對此，通常是不能認定賣淫嫖娼的。所謂賣淫嫖娼中的金錢媒介就是具有明確的指向性，女方發生性關系的目的是收錢，嫖客給錢的目的是發生性關系，金錢和性關系是互為手段和目的的。剛才提到的，約炮、一夜情前的財物給付是一種示好、一種試探，這里的財物與最終是否發生性關系之間沒有必然因果關系，取決于一定的偶然和運氣。約炮、一夜情中事后給付財物的，如果事先沒有約定，也不是賣淫嫖娼行為。對此，也有人寫文章中提到：現代社會的情感狀態越來越復雜，不是基于金錢交易的婚外或婚前性行為通常屬于道德譴責的范疇，公安機關必須有充分證據證明性行為不是基于單純的情感或欲望，而是基于金錢交易，才能認定為賣淫嫖娼行為。

　　發生性行為可能很多人覺得沒有進一步解釋的必要，不就是發生性關系嘛！問題在于，打飛機、乳交、足交、口交等性器官接觸以外的行為是不是性行為？同性之間的肛交是不是性行為？很多人對此似是而非。2001年公安部對同性之間以錢財為媒介的性行為處理問題的批復中指出，不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。也就是說，飛機、口交、肛交屬于賣淫嫖娼行為。但是這是就治安管理意義上而言的賣淫嫖娼，并非刑法意義上的賣淫嫖娼。眾所周知，刑法對賣淫嫖娼并不直接打擊，但是對于組織賣淫、介紹賣淫、容留賣淫等行為是要刑事處罰的，因為這類行為通常規模較大、社會危害更為嚴重，所以需要刑事規制。刑法中的賣淫與治安法中的賣淫范圍并不相同。最高人民法院《關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用指出，目前情況下，不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫，而像手淫、乳推等開放式的應被排除在外。這是因為進入式的行為更容易傳播疾病，而開放式的風險小得多，幾乎可以忽略。對于嫖客和小姐而言本身只觸犯治安法，因此無論進入式還是非進入式都是賣淫嫖娼行為。當然邊緣按摩行為則不同地方可能存在差異，沒有疑問的是，正規按摩是不涉及賣淫嫖娼行為的。　嫖娼屬于違法行為，嫖娼被抓后應當服從公安機關安排，繳納罰款，并接受行政拘留的處罰，根據《治安管理處罰》中的規定，嫖娼被抓后，一般公安機關會給予10日以上15日以下的行政拘留，同時還可以判處5000元以下的罰款。如果是情節輕微的話，就行政拘留5日以下，或者判處500元以下的罰款。嫖娼不一定都會行政拘留，拘留有例外情形：1、行為人已滿十四周歲不滿十六周歲的。2、行為人已滿十六周歲不滿十八周歲，但是屬于初次違反治安管理的。3、行為人屬于七十周歲以上的。因此，如果因為嫖娼被抓，應該認真認錯，接受公安機關的治安處罰，未成年人和老人可以說明自己的情況，爭取不被判處拘留的處罰。嫖娼怎么治安處罰規定

　　一般來說，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　按照我國《治安管理處罰法》的規定：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　《治安管理處罰法》并未規定初犯的處罰，因此，在實踐中，初犯也會按照上述規定予以處罰。

　　《治安管理處罰法》

　　第六十六條　賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　上海知名刑事大律師  在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

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