法律條文：

　　《最高人民法院民法典婚姻家庭編制司法解釋()》第六十條在離婚訴訟期間拒絕撫養(yǎng)子女的，可以。

　　一般來說，父母對(duì)未成年子女不能獨(dú)立生活的成年子女權(quán)利義務(wù)的行使和履行是基于親子關(guān)系身份的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的義務(wù)和責(zé)任。父母和孩子之間有著天然的血緣關(guān)系，有著人際關(guān)系，體現(xiàn)了人類個(gè)體生命的成長和延續(xù)。父母不僅是子女的自然撫養(yǎng)人，也是法定撫養(yǎng)人。他們有保障子女健康成長的使命和責(zé)任，當(dāng)然要對(duì)子女的生存和發(fā)展承擔(dān)首要責(zé)任。我國《憲法》、《民法典》、《未成年人保護(hù)法》等法律明確規(guī)定，父母有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，不受父母已婚、未婚、離婚、無效婚姻或分居的影響。
 

　　如何理解？雙方在離婚訴訟中拒絕撫養(yǎng)子女
 

　　各國立法之所以將撫養(yǎng)子女的義務(wù)確定為法定義務(wù)，不得放棄或轉(zhuǎn)讓，一般是基于血緣關(guān)系、撫養(yǎng)和收養(yǎng)形成的親子關(guān)系，即父母子女關(guān)系。除了基于父母子女關(guān)系的撫養(yǎng)子女義務(wù)外，《民法典》第1074條還規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母有義務(wù)撫養(yǎng)父母死亡或父母無法撫養(yǎng)的未成年孫子女。也就是說，祖父母、祖父母、孫子女是代際直系血親關(guān)系，在法律條件下可以形成撫養(yǎng)關(guān)系。由于血緣關(guān)系，收養(yǎng)形成的親子關(guān)系不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無效或分居的影響。只有撫養(yǎng)教育關(guān)系形成的親子關(guān)系才能因繼父母離婚而解除。相應(yīng)地，父母是否離婚原則上并不影響父母對(duì)子女的共同撫養(yǎng)義務(wù)，但會(huì)從父母對(duì)子女的共同撫養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)楦改敢环街苯訐狃B(yǎng)，父母另一方間接撫養(yǎng)。同樣，在符合法律規(guī)定的條件下，祖父母撫養(yǎng)孫子女和孫子女的義務(wù)也與祖父母和祖父母自身的婚姻狀況無關(guān)。
 

　　就本規(guī)范對(duì)象雙方拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)而言，雖然雙方的范圍不明確，但應(yīng)限制為父母雙方。原因是：首先，理論上，雖然確實(shí)有祖父母，祖父母拒絕履行法定撫養(yǎng)義務(wù)，但從現(xiàn)實(shí)生活來看，祖父母、祖父母應(yīng)承擔(dān)孫子女、孫子女撫養(yǎng)義務(wù)，拒絕承擔(dān)非常罕見，祖父母、祖父母離婚訴訟，雙方拒絕撫養(yǎng)孫子女，孫子女幾乎沒有。因此，沒有必要通過本文進(jìn)行規(guī)范。其次，在大多數(shù)情況下，父母有義務(wù)撫養(yǎng)孩子。此外，父母主要拒絕履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)。因此，從問題導(dǎo)向出發(fā)，本條僅規(guī)定了父母拒絕履行撫養(yǎng)子女義務(wù)的常見情況。最后，從文義解釋的角度來看，本文的表述是雙方都拒絕撫養(yǎng)子女。一般來說，孩子對(duì)應(yīng)的是父母，祖父母，外祖父母對(duì)應(yīng)的是孫子女，外孫子女。如果雙方包括祖父母和祖父母，本文應(yīng)在子女后增加孫子女和孫子女的規(guī)定。既然沒有孫子女，孫子女的表述，那么前后表述的結(jié)合也可以得出本文中雙方特別指父母雙方的結(jié)論。
 

　　這里的拒絕撫養(yǎng)可以細(xì)化為拒絕和撫養(yǎng)兩點(diǎn)。什么是拒絕，理解上可能有差異:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論父母是否有撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件，只要父母明確表示不撫養(yǎng)子女，本條所稱拒絕撫養(yǎng)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，拒絕撫養(yǎng)應(yīng)限于主觀上不愿意撫養(yǎng)的具有撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件的情況，不包括客觀上不能撫養(yǎng)的情況。
 

　　寶山通河新村律師認(rèn)為，父母撫養(yǎng)子女的義務(wù)是基于親子關(guān)系的法律義務(wù)，具有人身性和倫理性。他們不能同意或放棄條件，更不用說因?yàn)闆]有撫養(yǎng)能力或條件而拒絕了。從《民法典》第1058條、第1067條、第1084條的內(nèi)容來看，沒有規(guī)定父母履行撫養(yǎng)義務(wù)的前提是具備撫養(yǎng)能力或條件。父母的撫養(yǎng)能力或條件不是履行撫養(yǎng)義務(wù)的前提，也不能成為拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的理由。根據(jù)《民法典》第1074條的規(guī)定，即使父母無法撫養(yǎng)未成年子女，祖父母和祖父母也有義務(wù)撫養(yǎng)未成年孫子女。但這里只增加了撫養(yǎng)義務(wù)人，而不是免除父母的撫養(yǎng)義務(wù)。什么是撫養(yǎng)義務(wù)？在父母婚姻關(guān)系存續(xù)期間與父母未婚同居期間，父母應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)撫養(yǎng)子女的義務(wù)，因?yàn)樗麄兣c子女同居。但在父母離婚、婚姻無效或分居的情況下，由于父母沒有共同生活，客觀上不可能共同履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)，子女只能與父母生活在一起，父母單獨(dú)照顧子女的日常生活。《民法典》第1084條稱之為直接撫養(yǎng)，另一方通過支付撫養(yǎng)費(fèi)和行使探望權(quán)間接撫養(yǎng)。雖然本條所指的撫養(yǎng)子女的義務(wù)僅限于離婚訴訟期間，尚未離婚，但此時(shí)大多數(shù)父母不再住在一起，因此這里的撫養(yǎng)也應(yīng)指直接撫養(yǎng)。
 

　　本條之所以限制在離婚訴訟期間，是因?yàn)殡m然父母可能在不起訴離婚甚至沒有婚姻關(guān)系的情況下拒絕履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)，但由于這些情況尚未進(jìn)入司法程序，人民法院無法知道或處理這些情況下拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的原則。只有當(dāng)事人向法院起訴，法院受理后發(fā)現(xiàn)父母雙方拒絕撫養(yǎng)子女，才需要通過司法解釋處理。從司法實(shí)踐中的反饋可以看出，在大多數(shù)情況下，法院發(fā)現(xiàn)父母雙方都不履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)，因此本條僅限于離婚訴訟期。至于本述的子女主要包括未成年親生子女、養(yǎng)育子女和接受撫養(yǎng)教育的繼子女，例外包括不能獨(dú)立生活的成年子女。這里需要注意的是，父母有撫養(yǎng)子女的義務(wù)與子女是否結(jié)婚無關(guān)，因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第1071條，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。
 

　　二、如何理解可以先裁定暫由一方撫養(yǎng)

　　關(guān)于本文內(nèi)容的爭議主要集中在如何理解本文中的可以先裁定暫由一方撫養(yǎng)。梳理后，大致有以下幾種理解：

　　一是裁定暫由一方撫養(yǎng)，是父母雙方在處理離婚案件時(shí)表示不撫養(yǎng)子女的判決依據(jù)。根據(jù)檢索到的相關(guān)判文件來看，很多裁判文件都是根據(jù)1993年《離婚案件子女撫養(yǎng)意見》第20條(即本條內(nèi)容)的規(guī)定，直接判決父母一方直接撫養(yǎng)子女。
 

　　二是將裁定暫時(shí)由一方撫養(yǎng)理解為行為保全的表現(xiàn)，認(rèn)為既然父母對(duì)子女有法定撫養(yǎng)義務(wù)，撫養(yǎng)義務(wù)主要表現(xiàn)為支付撫養(yǎng)費(fèi)或直接照顧日常生活，本質(zhì)上是一種支付行為。因此，在裁判尚未作出的情況下，為確保子女在離婚訴訟期間不受不利影響，父母拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)，可以責(zé)令父母一方根據(jù)《民事訴訟法》第一百條作出一定行為。
 

　　第三，從功能角度看，先行裁定暫由一方撫養(yǎng)，屬于先行執(zhí)行措施。通過強(qiáng)迫父母一方暫時(shí)履行撫養(yǎng)義務(wù)，維持子女的正常生活，可以避免父母雙方在離婚訴訟中拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)給子女帶來的生活困難。

　　在上述觀點(diǎn)中，寶山通河新村律師更傾向于認(rèn)為，在目前的法律框架下，本條中先行裁定暫由一方撫養(yǎng)的法律性質(zhì)類似于行為保全。
 

　　由于父母雙方在離婚訴訟中都向法院表示拒絕直接撫養(yǎng)子女，對(duì)離婚訴訟中子女的撫養(yǎng)表現(xiàn)出漠不關(guān)心的態(tài)度，通常不會(huì)主動(dòng)向法院申請裁定暫時(shí)由一方撫養(yǎng)子女。在這種情況下，從最有利于子女利益的原則出發(fā)，人民法院有必要根據(jù)職權(quán)及時(shí)裁定暫時(shí)由父母一方撫養(yǎng)。對(duì)此，只有將該裁定暫時(shí)由父母一方撫養(yǎng)解釋為行為保全，才符合現(xiàn)行法律規(guī)定。   上海寶山律師事務(wù)所

 

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