當借款合同不涉及抵押擔保時，其主體分別是債權(quán)人和債務(wù)人。在沒有特別規(guī)定的情況下，借款合同的變更應(yīng)遵循合同變更的一般原則，合同法第77條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)。”下面上海借款合同律師將向您介紹合同的變更。

　　借款合同進行變更的情形有哪些？

　　一、債權(quán)人變更

　　債權(quán)人以合同、贈與或者基于法律的方式將其全部債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，只有債務(wù)的主體發(fā)生變化，而不改變債務(wù)的內(nèi)容。根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同原因，將其分為債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債權(quán)轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指基于合同或者其他形式的協(xié)議進行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓；債權(quán)轉(zhuǎn)讓主要是指法人債權(quán)人贈與、分立、合并的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，繼承人自然人債權(quán)人死亡。

　　但在銀行作為債權(quán)人的情況下，這些債權(quán)人變動的原因基本不會出現(xiàn)，因此我國《擔保法》對此作出了具體規(guī)定，第六十一條盡管有禁止規(guī)定，但最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。最高人民法院隨后發(fā)出通知，審理金融資產(chǎn)管理公司收購管理案件。《關(guān)于國有銀行不良貸款資產(chǎn)處置案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對第六十一條作了限制性解釋。第二條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓國有銀行債權(quán)后，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓前，人民法院已對原債權(quán)銀行提起訴訟。根據(jù)原債權(quán)銀行或金融資產(chǎn)管理公司的申請，當事人可以變更為債權(quán)已轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司。也就是說，在現(xiàn)實中，由于銀行不良資產(chǎn)剝離的需要，銀行主體債權(quán)人在一定情況下可以將債權(quán)轉(zhuǎn)出。第八條規(guī)定，人民法院明確最高額抵押擔保的非特定債權(quán)后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可以視為有效。第九條規(guī)定資產(chǎn)管理公司可以依法取得有擔保債權(quán)的抵押權(quán)，抵押權(quán)登記原件繼續(xù)有效。可以看出，最高額抵押擔保的非特定債權(quán)明確后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主要債權(quán)時，可視為債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，同時具有抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。未約定債權(quán)后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主要債權(quán)的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為視為有效。

　　上海借款合同律師指出，在最高額抵押擔保確定之前，債權(quán)人與債務(wù)人約定轉(zhuǎn)讓單筆債務(wù)的，根據(jù)民法中的當事人意思自治原則，從法律角度也是可以的。因為最高額抵押不從屬于每一個特定的債權(quán)，而是從屬于不斷發(fā)生的基本法律關(guān)系，每一個特定的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只是意味著該債權(quán)不在最高額抵押所擔保的范圍之內(nèi)，但抵押權(quán)并不隨之轉(zhuǎn)讓給受讓人，該債權(quán)數(shù)額不再計入最高額抵押擔保的實際債權(quán)總額，這種行為實質(zhì)上是最高額抵押擔保范圍的變動。擔保債權(quán)的范圍是由債權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系的類型決定的，因此范圍的變化實質(zhì)上意味著基礎(chǔ)法律關(guān)系的變化。通常，這種變化表現(xiàn)為：

　　(1)以某類債權(quán)替代學生原有數(shù)據(jù)類型的債權(quán)；

　　(2)其他類型索賠的附加索賠；

　　(3)排除一類現(xiàn)有索賠要求；

　　(4)也可以添加到特定的索賠。

　　上海借款合同律師表示，這些變更不需要抵押權(quán)人和其他第三人在下一順序的同意，但必須在抵押權(quán)確定之前進行，否則無效，變更登記是變更的生效要件。抵押權(quán)確定前當事人未辦理變更登記的，視為未變更。

　　物權(quán)法第204條也承認本法的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響，規(guī)定債權(quán)擔保的最高抵押確定之前，如果債權(quán)的一部分轉(zhuǎn)移，最高抵押不得轉(zhuǎn)移，除非當事人另有約定。可以看出，我國法律在確定最高擔保抵押之前已經(jīng)改變了債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，持積極的態(tài)度，甚至給予了雙方可以自由商定的一定空間。但是，作為銀行等類似的金融機構(gòu)，在不同地位的情況下應(yīng)采取不同的對策：

　　(1)作為債權(quán)人簽訂合同時，為防范自身風險，在簽訂最高額抵押合同時，最好選擇約定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，而不是最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。更有利于保護自己的利益；

　　(2)第三人接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當要求同時轉(zhuǎn)讓其抵押權(quán)的最高額；。因此，現(xiàn)在法律允許這種轉(zhuǎn)讓，第三人可以依法要求對其合法權(quán)益給予最大限度的保護。

　　二、債務(wù)人變更

　　債務(wù)人的變更可以因多種原因發(fā)生，主要包括債務(wù)承擔、債務(wù)人的合并與分立、債務(wù)人的追加、多個債務(wù)人中單個債務(wù)人的退出等。特別是一旦發(fā)生債務(wù)承諾，根據(jù)不同類型的債務(wù)承諾，對最高額抵押的影響是不同的。在前文中，筆者已經(jīng)界定了債務(wù)承諾的類型，即免責債務(wù)承諾和共存?zhèn)鶆?wù)承諾。在債權(quán)人同意的基礎(chǔ)上，如果要保持最高額抵押的抵押效力，還必須得到抵押人的同意，而這種同意需要通過書面合同或多方協(xié)議來固定。因為債務(wù)人的償債能力對抵押人最終是否承擔債務(wù)影響很大。但在共存?zhèn)鶆?wù)承諾的情況下，即增加新的債務(wù)人，實際上降低了抵押人的擔保風險，理論上無需其同意即可生效。

　　但在最高額資產(chǎn)抵押貸款擔保的情況下，如：

　　(1)債務(wù)人與抵押人在債務(wù)人與第三方同意變更債務(wù)承諾時存在重疊，僅經(jīng)債權(quán)人同意；

　　(2)債務(wù)人與抵押人重合。債權(quán)人與第三人約定變更承擔債務(wù)時，仍需債務(wù)人承擔擔保責任的，實際減輕債務(wù)人負擔。無需進一步手續(xù)辦理，但擔保人身份即將獨立行使擔保人權(quán)利，如經(jīng)書面同意可以重新轉(zhuǎn)讓，整個證據(jù)鏈將更加完整、嚴謹。

　　(3)如債務(wù)人與抵押人分開，承擔以任何一種方式產(chǎn)生的債務(wù)須取得抵押人的書面同意。

　　以上是上海借款合同律師整理的關(guān)于借款合同變更的知識。如有更多疑問，可咨詢策法網(wǎng)專業(yè)合同律師，或直接委托吳某幫助您走出法律困境。

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